抵押人分別就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權為不同的抵押權人設定抵押，并分別踐行各自的抵押權設立登記手續(xù)，在認可兩個抵押權均有效的前提之下，兩個抵押權之間如何確立其受償順序和范圍？學說和裁判中爭議較大。
第一種觀點“重復抵押說”認為，房地分別抵押時建筑物抵押權和建設用地使用權抵押權的效力均及于建筑物及其占用范圍的建設用地使用權，兩項抵押權之間依其登記先后定其順位。抵押人將其建筑物為甲抵押權人設定抵押，經(jīng)登記，甲抵押權人取得建筑物抵押權，同時就建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權取得法定抵押權。其后，抵押人又將其建設用地使用權為乙抵押權人設定抵押，經(jīng)登記，乙抵押權人取得建設用地使用權抵押權，同時就該土地之上的建筑物取得法定抵押權。就建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權而言，甲抵押權人取得第一順位抵押權，乙抵押權人取得第二順位抵押權。此說得到了部分地方法院的支持。例如，《山東省高級人民法院關于審理以建筑物及土地使用權設定抵押如何確定合同效力問題的通知》指出：“建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權的土地之上，僅就建筑物或僅就建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權設定抵押，或建筑物與其占用范圍內(nèi)的國有土地使用權分別抵押給不同債權人，按規(guī)定辦理了抵押登記的，抵押合同有效。抵押權的效力及于土地使用權及附著于其上的建筑物，不同抵押權人就同一抵押物的受償順序依《擔保法》第五十四條確定?！?/p>
第二種觀點“分別受償說”認為，房地分別抵押僅產(chǎn)生建筑物、建設用地使用權之上的各別抵押權，各抵押權的效力及于其設定抵押權的抵押財產(chǎn)（建筑物或者建設用地使用權），并不及于其未設定抵押權的抵押財產(chǎn)。只不過，在抵押權實現(xiàn)時建筑物、建設用地使用權分別計價，一并處分，確?！胺康匾惑w處分原則”在抵押領域里的貫徹。此種做法的實質(zhì)在于對建筑物所有權和建設用地使用權進行價值分割，雖然抵押權設定時交換價值分屬于不同主體，但在實現(xiàn)時并未最終導致房地權利主體不一致。此觀點也得到了部分地方法院的支持。例如，《四川省高級人民法院關于擔保合同糾紛案件若干法律問題指導意見》就“抵押人將土地使用權及其地上房屋分別抵押給不同的銀行，并辦理了抵押登記，其抵押是否有效”的問題，指出：“根據(jù)擔保法第三十六條、第三十七條關于土地與房屋同時抵押的規(guī)定，土地使用權和該土地上的建筑物、其他附著物不能單獨抵押，應當一并為抵押權的標的。因此，若土地與房屋分別抵押并辦理了登記的，應優(yōu)先保護對土地使用權或房屋登記在先的第一順序抵押權人，登記在后的第二順序抵押權人后實現(xiàn)抵押權；若土地使用權抵押時還未建有房屋的，抵押只對土地使用權產(chǎn)生效力，后建的房屋經(jīng)登記另行抵押的，也應認定抵押有效，前后兩種抵押權人分別享有土地與房屋的優(yōu)先受償權，抵押權的享有不存在先后順序?！?/p>
兩種觀點各有其正當性的解釋基礎和可行的解釋路徑?！睹裆淌聦徟袝h紀要》最終采納了第一種觀點，即重復抵押說：建筑物或者建設用地使用權分別抵押給兩個不同的債權人的，兩個抵押權均屬合法有效，其效力均及于建筑物和建設用地使用權之全部。兩個效力均及于建筑物和建設用地使用權的抵押權，構(gòu)成抵押權的競存，根據(jù)《物權法》第199條第1項的規(guī)定，依登記的先后確定兩個抵押權之間的優(yōu)先順位?！稉Ｖ贫人痉ń忉尅返?1條第3款規(guī)定：“抵押人將建設用地使用權、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分別抵押給不同債權人的，人民法院應當根據(jù)抵押登記的時間先后確定清償順序?！痹撘?guī)定也與《民商事審判會議紀要》所采取的司法態(tài)度相同。
至此，我們大抵可以得出房地分別抵押時的相關規(guī)則：抵押人以建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權分別為數(shù)抵押權人設定抵押的，并不因違反《民法典》第397條第1款“一并抵押”的規(guī)定而無效。在踐行相關抵押權設立登記手續(xù)之后，根據(jù)《民法典》第397條第2款的規(guī)定，建筑物抵押權的效力及于建設用地使用權，建設用地使用權抵押權的效力及于建筑物。在抵押權實現(xiàn)時，應依《民法典》第356條或第357條的規(guī)定，一并強制變現(xiàn)建筑物及其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權，各抵押權人按照抵押登記的先后順序就變價款依次享有優(yōu)先受償權。
文 ｜高圣平，中國人民大學法學院教授，法學博士